Информационное письмо от 03.12.2007 г № 77-13-463/7-1
Информационное письмо Руководителя Тендерного комитета г. Москвы от 03.12.2007 N 77-13-463/7-1
Письмом от 02.05.2007 N 6121-АШ/Д04 Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации были определены способы защиты интересов государственных заказчиков от рисков, связанных с действиями недобросовестных поставщиков при заключении и исполнении государственных контрактов. Указанное письмо было направлено Тендерным комитетом для использования в работе (исх. от 06.06.2007 N 77-13-463/7).
Одновременно обращаем внимание на иные меры по предупреждению и предотвращению неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков.
1.В Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) был внесен ряд существенных изменений, касающихся размещения заказа на выполнение подрядных строительных работ.
С 1 января 2008 года размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, а также временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, должно осуществляться только путем проведения аукциона.
Однако, принимая во внимание специфику строительства особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства, допускается размещать заказ на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт таких объектов, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, как путем проведения аукциона, так и конкурса (по усмотрению государственного заказчика).
Перечень особо опасных и технически сложных объектов определен в ст. 48.1 Градостроительного кодекса РФ и является исчерпывающим.
При этом под искусственными дорожными сооружениями понимаются мосты, путепроводы, эстакады, трубы, тоннели и др. (п. 2.1 Классификации работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования, утвержденной распоряжением Минтранса РФ от 03.01.2002 N ИС-5-р).
В связи с вышеизложенным вводится дополнительное требование к участникам аукциона на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, если начальная цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более.
В указанных случаях заказчик, уполномоченный орган вправе установить участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет аналогичных строительных работ, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).
При этом участник размещения заказа для подтверждения соответствия такому требованию обязан представлять в составе заявки на участие в аукционе документы, подтверждающие ввод или приемку объекта капитального строительства (копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства), а при необходимости представлять документы, подтверждающие стоимость строительства такого объекта (государственный или муниципальный контракт, платежные и иные подтверждающие стоимость объекта капитального строительства документы).
Разъяснения вышеуказанных положений были разосланы в виде информационных писем Департамента города Москвы по конкурентной политике: от 22.11.2007 N 77-13-856/7, от 27.09.2007 N 77-13-714/7, от 09.08.2007 N 78-22-137/7, от 06.06.2007 N 77-13-463/7, от 11.05.2007 N 77-13-389/7.
2.В настоящее время разрабатывается типовая форма государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд города Москвы. Согласование указанной формы предполагается первым заместителем Мэра Москвы в Правительстве Москвы, руководителем Комплекса архитектуры, строительства, развития и реконструкции города Москвы В.И. Ресиным.
До разработки указанной формы считаю целесообразным при заключении соответствующих государственных контрактов учитывать следующее:
- необходимость установления авансовых платежей должна тщательно анализироваться в каждом конкретном случае, поскольку их установление является не обязанностью, а правом заказчика. При этом рекомендуется установить этапную оплату выполненных подрядчиком работ с указанием сроков, так как эта мера является наиболее действенной для защиты государственных заказчиков от неисполнения государственного контракта;
- установление требования обеспечения исполнения государственного контракта (безотзывная банковская гарантия, страхование ответственности по контракту или передача заказчику в залог денежных средств). Размер обеспечения может устанавливаться в пределах тридцати процентов от начальной цены контракта;
- включение условия о порядке осуществления заказчиком приемки выполняемых работ на соответствие их объема и качества требованиям, установленным в таком контракте. Для проверки соответствия качества выполняемых работ заказчик вправе привлекать независимых экспертов, выбор которых осуществляется в соответствии с настоящим Федеральным законом;
- включение условия об ответственности подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным контрактом.
В качестве ответственности подрядчика в случае просрочки исполнения им обязательств по выполнению того или иного этапа работ в сроки, установленные графиком выполнения работ, а также в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих контрактных обязательств государственный заказчик вправе потребовать от подрядчика уплату неустойки (штрафа, пени), при этом указание конкретного размера штрафных санкций в государственном контракте обязательно.
Рекомендации по расторжению государственного контракта
в случае неисполнения подрядчиком своих обязательств
В целях предотвращения неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков государственный заказчик может использовать такую меру, как расторжение государственного контракта. Оно допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (п. 8 ст. 9 Закона о размещении заказов).
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств по государственному контракту государственный заказчик имеет право в соответствии с п. 3 статьи 450 ГК РФ в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон. В этом случае договор считается расторгнутым.
Соглашением сторон считается подписание государственного контракта, в котором оговорена возможность одностороннего расторжения. При этом государственный заказчик обязан соблюсти претензионный порядок, если он указан в государственном контракте.
В соответствии с пунктом 2 статьи 452 ГК РФ требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.
То есть государственный заказчик имеет право установить в государственном контракте любой срок досудебного урегулирования споров, рекомендуемый срок урегулирования претензий - 15 дней.
В случае наличия споров об объемах и стоимости выполненных работ, а также в случае отказа подрядчика освободить строительную площадку целесообразно обратиться в суд.
Согласно части 1 статьи 92 АПК РФ одновременно с исковым заявлением или в процессе производства по делу до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, заказчик вправе подать в арбитражный суд заявление об обеспечении иска. Ходатайство об обеспечении иска может быть изложено в исковом заявлении. Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта.
Согласно ч. 1 ст. 93 АПК РФ заявление об обеспечении иска рассматривается судьей единолично не позднее следующего дня после дня поступления заявления в суд без извещения сторон. При этом определение арбитражного суда об обеспечении иска приводится в исполнение немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных актов арбитражного суда.
В соответствии со статьей 91 АПК РФ судом одновременно могут быть применены несколько обеспечительных мер в случае подачи заявления государственным заказчиком о расторжении государственного контракта. Такими мерами, исходя из смысла статьи 91 АПК РФ, могут быть признаны:
- приостановление действия государственного или муниципального контракта до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу;
- наложение ареста на денежные средства или иное имущество, принадлежащие ответчику и находящиеся у него или других лиц (в случае, когда поставщику выплачен аванс и расторжение государственного контракта повлечет возврат денежных средств государственному заказчику).
В случае расторжения государственного контракта в одностороннем порядке, по соглашению сторон или по решению суда государственный заказчик в соответствии с п. 8.1 ст. 9 Закона о размещении заказов вправе заключить контракт с участником размещения заказа, предложившим лучшие условия исполнения контракта после победителя с согласия такого участника размещения заказа. Государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником торгов, с которым заключается контракт, заявке на участие в торгах и в конкурсной (лотовой) документации.
Если до расторжения государственного или муниципального контракта подрядчиком частично исполнены обязательства по такому контракту, при заключении нового государственного контракта объем выполняемых работ должен быть уменьшен с учетом реально выполненных работ по контракту, ранее заключенному с победителем торгов. При этом цена контракта должна быть уменьшена пропорционально объему выполненных работ.
При этом необходимо отметить, что:
- заключение государственного контракта с участником размещения заказа, предложившим лучшие условия исполнения контракта после победителя, возможно только при расторжении государственного контракта с победителем торгов;
- при его отказе государственный заказчик обязан инициировать начало новой процедуры проведения торгов.
Руководитель Департамента
Г.В. Дегтев