Решение от 19.07.2007 г № 99
О дисциплинарном производстве в отношении адвоката Д. по жалобе адвоката К.
(Извлечение)
...1. Квалификационная комиссия на своем заседании 6 июля 2007 г. пришла к заключению о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката Д. вследствие отсутствия в его действиях (бездействии), описанных в жалобе адвоката К. от 29 января 2007 г. (основанной на приложенных к ней документах), нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката, а также вследствие надлежащего исполнения адвокатом своих обязанностей перед доверителем.
Адвокат Д. на заседание Совета не явился, о дне, месте и времени рассмотрения Комиссией дисциплинарного производства надлежащим образом извещался.
Совет Адвокатской палаты г. Москвы считает возможным рассмотреть дисциплинарное производство в отношении адвоката Д. в его отсутствие, поскольку в соответствии с п. 5 ст. 24 КПЭА неявка кого-либо из участников дисциплинарного производства не препятствует принятию решения.
Совет Адвокатской палаты г. Москвы, изучив материалы дисциплинарного производства, обсудив заключение Квалификационной комиссии, пришел к следующим выводам.
Совет с удовлетворением отмечает, что Квалификационная комиссия разделяет его правовую позицию, высказанную в решении N 73 от 21 июня 2007 г. о дисциплинарном производстве в отношении адвоката Д. о недопустимости бывшего защитника обвиняемого являться в судебное заседание для допроса в качестве свидетеля по просьбе государственного обвинителя, а не по врученной ему судебной повестке. При этом, по мнению Совета, нет необходимости принимать по данному вопросу отдельное решение (разъяснение) Совета, поскольку явка в судебное заседание бывшего защитника обвиняемого по просьбе участников уголовного производства со стороны обвинения (прокурора, потерпевшего, гражданского истца) при отсутствии определения (постановления) суда о вызове адвоката для допроса в качестве свидетеля достаточно определенно являет собой поступок, компрометирующий адвоката и подрывающий доверие к нему (п. 1 ст. 4, п. 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката) и к институту адвокатуры как независимому профессиональному сообществу адвокатов (п. 1 ст. 3 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").
Квалификационная комиссия пришла к выводу о том, что доказательств, которые бы бесспорно свидетельствовали о явке адвоката Д. в судебное заседание по предварительной договоренности с государственным обвинителем с тем, чтобы суд, будучи связан категорическими предписаниями ч. 4 ст. 271 УПК РФ, не смог отказать в ходатайстве о его допросе, в материалах дисциплинарного производства не имеется.
В соответствии с п. 4 ст. 24 Кодекса профессиональной этики адвоката Совет не вправе пересматривать выводы Квалификационной комиссии в части установленных ею фактических обстоятельств, считать установленными не установленные ею фактические обстоятельства.
Совет разделяет озабоченность Квалификационной комиссии участившимися случаями допросов в судебных заседаниях по уголовным делам адвокатов, прекративших выполнение полномочий защитника, об обстоятельствах их участия в допросах и иных следственных действиях с участием бывших доверителей - подозреваемых и обвиняемых.
При выработке своей позиции по данной проблеме адвокатское сообщество не может не считаться с тем, что Конституционный Суд РФ в определении от 6 марта 2003 г. N 108-0 по жалобе гражданина Ц. истолковал сформулированный в пункте 2 части 3 статьи 56 УПК РФ запрет допрашивать адвоката - защитника подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, как неабсолютный. Конституционный Суд РФ указал, что суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний защитникам обвиняемого и подозреваемого при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касается конфиденциально полученные адвокатом сведения. В определении Конституционного Суда РФ непосредственно мотивируется право суда допрашивать адвоката по ходатайству только одной из состязающихся в уголовном процессе сторон - сторон защиты. Такое суженное конституционно-правовое толкование пункта 2 части 3 статьи 56 УПК РФ объясняется, очевидно, самим характером жалобы, которая поступила от заявителя - обвиняемого по уголовному делу, поставившего вопрос о праве адвоката давать свидетельские показания об обстоятельствах, конфиденциально сообщенных ему подзащитным, при условии, что тот освобождает адвоката от обязанности хранить профессиональную тайну.
Однако определение N 108-0 стало использоваться для вызова и допроса бывшего на предварительном расследовании адвоката также стороной обвинения в тех случаях, когда подсудимый заявляет о нарушениях УПК при проведении следственных (процессуальных) действий и признании недопустимыми обвинительных доказательств, что и имело место в отношении адвоката Д. В удовлетворении таких ходатайств суды тоже опираются на данное определение, в котором Конституционный Суд РФ привлек внимание к тому, что "в силу закрепленного в Конституции Российской Федерации принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (статья 123, часть 3) суд обязан во всех случаях обеспечить равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявлению ходатайств".
Необходимо отметить, что сведения, составляющие предмет свидетельских показаний адвоката по удовлетворенному судом ходатайству государственного обвинителя, не относятся к конфиденциальной информации, сообщенной адвокату доверителями или собранной им для осуществления защиты (опросы потенциальных свидетелей, консультации специалистов, сбор предметов и документов и т.п.), т.е. не образуют профессиональной тайны в собственном смысле слова, как гарантии иммунитета доверителя, предоставленному ему Конституцией Российской Федерации (п. 1 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).
В заключении Квалификационной комиссии справедливо отмечается, что допрос, очная ставка и все иные следственные и процессуальные действия, в которых защитник принимает участие в ходе предварительного расследования, представляют собой публичные (не конфиденциальные) способы оказания юридической помощи доверителю (подозреваемому, обвиняемому), никакие сведения, составляющие адвокатскую тайну, во время допроса и иного процессуального действия исходя из их предназначения и процессуального порядка проведения доверитель адвокату сообщить не может.
Вместе с тем Совет считает излишне категоричным вывод Комиссии, посчитавшей сведения об обстоятельствах участия бывшего адвоката - защитника в допросе подозреваемого, обвиняемого (присутствовал/не присутствовал, подписывал/не подписывал, давал допрашиваемый показания сам либо следователь их сочинил и заставил допрашиваемого подписать протокол в присутствии защитника и т.п.) не относящимися не только к сведениям, составляющим адвокатскую тайну как она определена в ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката (с чем Совет согласен), но и к сведениям, ставшим известными адвокату в связи с оказанием юридической помощи (пп. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).
Совет полагает, что понятие "обстоятельства, ставшие адвокату известными в связи с оказанием юридической помощи" недостаточно разработано в правовой литературе и комментариях законодательства. Можно предположить, что такая широкая формулировка запрета допроса адвоката вызвана стремлением законодателя не только гарантировать сохранение адвокатской тайны, но и исключить в принципе возможность для адвоката свидетельствовать против своего доверителя, не допустить в уголовном судопроизводстве превращение адвоката в понятого, способного действовать во вред обвиняемому.
В названном определении Конституционного Суда РФ признаются полномочия разрешить описанную коллизию в системе судов общей юрисдикции: "Отказ в удовлетворении ходатайства при рассмотрении конкретного уголовного дела может иметь только при наличии предусмотренных уголовно-процессуальных законом оснований. Их установление и оценка являются прерогативой судов общей юрисдикции и в компетенцию Конституционного Суда Российской Федерации, закрепленную статьей 125 Конституции Российской Федерации и статьей 3 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", не входят".
Между тем позиция Верховного Суда РФ в данном вопросе отличается противоречивостью. В одних решениях (кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 1 марта 2004 г. по делу N 41-004-22 сп. Бюллетень Верховного Суда РФ, 2005, N 1, с. 16-17) показания адвоката об отсутствии нарушений закона при производстве допроса на предварительном следствии, допрошенного в судебном заседании по ходатайству прокурора, признаются допустимым доказательством, в других (постановление Президиума Верховного Суда РФ от 7 июня 2007 г. N 71-П06. Бюллетень Верховного Суда РФ, 2007, N 7, с. 28-29), несмотря на определение Конституционного Суда РФ по жалобе Ц., делаются выводы о недопустимости допроса адвоката по ходатайству стороны защиты даже с его согласия.
При таком положении отказ адвоката, вызванного в судебное заседание в качестве свидетеля, от дачи показаний чреват для него угрозой привлечения к уголовной ответственности по ст. 308 УПК РФ с неясной последующей судебной перспективой.
Анализируемая ситуация осложняется еще и тем, что вызов в судебное заседание по ходатайству государственного обвинителя адвоката Д. был обусловлен заявлениями его бывшего доверителя Р. и законного представителя последнего Р-ва Е.В. о понуждении в ходе предварительного расследования обвиняемого к самооговору насилием и угрозами со стороны оперативных работников, осуществлявших оперативное сопровождение следственных действий. Тем самым, как справедливо отмечается в заключении Комиссии, бывшие доверители фактически обвинили адвоката Д. в нарушении норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, Кодекса профессиональной этики адвоката, ненадлежащем исполнении обязанностей перед доверителем, а возможно, и в соучастии в форме пособничества в преступлениях, якобы совершенных следственными и оперативными работниками.
В соответствии с пунктом 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, которые адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу.
В пункте 6 данной статьи Кодекса, по существу дублирующей пп. 2, 3 статьи 56 УПК РФ, сказано: "адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей".
Но при заявлениях бывших доверителей о неправомерных действиях самого адвоката (в допросе не участвовал, подошел к концу следственного действия и, не читая протокол, поставил подпись, уговорил признать вину и т.п.) либо следователя или оперативных работников в его присутствии (избивали, угрожали, шантажировали) против адвоката фактически выдвигается обвинение как минимум в совершении дисциплинарного проступка, а то и уголовно наказуемого деяния - соучастия в преступлении против правосудия. Дача адвокатом показаний об обстоятельствах проведения следственных действий, не являющихся к тому же конфиденциально сообщенными ему доверителями сведениями, есть средство защиты от выдвинутых против него бывшим подзащитным обвинений. Совет разделяет мнение Комиссии о том, что запрет адвокату опровергать утверждения о совершении им противоправного поступка явился бы нарушением конституционного принципа равенства прав и свобод человека и гражданина (ст. 19 Конституции РФ).
С учетом изложенного, руководствуясь подп. 9 п. 3 ст. 31 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", подп. 2 п. 1 ст. 25 Кодекса профессиональной этики адвоката, Совет Адвокатской палаты г. Москвы
решил:
Прекратить дисциплинарное производство в отношении адвоката Д. вследствие отсутствия в его действиях (бездействии) нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката.