Письмо УФНС РФ по г. Москве от 10.02.2012 г № 16-15/011594@

О применении ставки в размере 5% при налогообложении доходов иностранной организации

Вопрос:Разъясните правомерность применения ставки в размере 5%, предусмотренной подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998, при налогообложении доходов в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной организации (резиденту Республики Кипр) - участнику российского ООО, при условии, что указанный участник приобрел долю в таком ООО (ранее принадлежавшую другим лицам) за сумму, превышающую 100000 долл. США, при этом размер уставного капитала российского ООО остался прежним и составляет 90000 руб.
Ответ:УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ
ПО Г. МОСКВЕ
ПИСЬМО
от 10 февраля 2012 г. N 16-15/011594@
Согласно статье 2 Федерального закона от 08.02.98 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) обществом с ограниченной ответственностью признается созданное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли.
В соответствии со статьей 11 Закона N 14-ФЗ учреждение общества осуществляется по решению его учредителей или учредителя. Решение об учреждении общества принимается собранием учредителей общества. В случае учреждения общества одним лицом решение о его учреждении принимается этим лицом единолично. Учредители общества заключают в письменной форме договор об учреждении общества, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, размер и номинальную стоимость доли каждого из учредителей общества, а также размер, порядок и сроки оплаты таких долей в уставном капитале общества (п. 5 ст. 11 Закона N 14-ФЗ).
На основании статьи 12 Закона N 14-ФЗ устав общества является учредительным документом общества. Устав общества должен содержать, в частности, сведения о размере уставного капитала общества.
Следовательно, внесение кем-либо из участников общества взносов в уставный капитал и увеличение самого уставного капитала подлежат закреплению в уставе общества.
Согласно статье 21 Закона N 14-ФЗ переход доли или части доли в уставном капитале общества к одному или нескольким участникам данного общества либо к третьим лицам осуществляется на основании сделки в порядке правопреемства или на ином законном основании.
Участник общества вправе продать или осуществить отчуждение иным образом своей доли или части доли в уставном капитале общества одному или нескольким участникам данного общества. Согласие других участников общества или общества на совершение такой сделки не требуется, если иное не предусмотрено уставом общества.
Продажа либо отчуждение иным образом доли или части доли в уставном капитале общества третьим лицам допускается с соблюдением требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, если это не запрещено уставом общества.
Таким образом, при изменении состава участников общества и размеров принадлежащих участникам общества долей общее собрание общества в соответствии со статьей 12 Закона N 14-ФЗ обязано внести соответствующие изменения в его устав.
На основании пункта 4 статьи 12 Закона N 14-ФЗ изменения, внесенные в учредительные документы общества, подлежат государственной регистрации в порядке, который предусмотрен статьей 13 Закона N 14-ФЗ для регистрации общества.
Размер указанного в учредительных документах коммерческой организации уставного капитала (складочного капитала, уставного фонда, паевых взносов или др.) включается в состав сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц. Об этом говорится в подпункте "к" пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".
В пункте 3 статьи 52 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что изменения учредительных документов приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных в Законе N 14-ФЗ, - с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию, о таких изменениях.
Право общества на распределение своей чистой прибыли между участниками общества определено в статье 28 Закона N 14-ФЗ.
Согласно статьям 246 и 247 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в РФ, признаются плательщиками налога на прибыль в РФ в отношении тех видов доходов, которые указаны в пункте 1 статьи 309 НК РФ. К таким доходам, в частности, относятся доходы в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной организации - акционеру (участнику) российской организацией.
В соответствии со статьей 7 НК РФ, если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.
Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр действует Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.98 (далее - Соглашение).
На основании статьи 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, облагаются налогом в этом другом Государстве.
Однако такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:
- 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100000 долл. США;
- 10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.
Дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в первом упомянутом Государстве в размере, не превышающем 5% от общей суммы дивидендов в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 статьи 10 Соглашения, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100000 долл. США.
Минфин России, в частности, в письме от 30.08.2011 N 03-08-05 разъяснил, что в соответствии с согласованным российской и кипрской сторонами Меморандумом о взаимопонимании к Соглашению от 11.07.2000 прямым вложением в капитал компании считается как приобретение акций при первичной или последующих эмиссиях, так и покупка акций через фондовую биржу или непосредственно у предыдущего владельца акций.
Требование о прямом вложении может быть соблюдено как в момент формирования уставного капитала (при передаче имущества в оплату уставного капитала общества при его учреждении), так и в момент любых последующих инвестиций.
Следовательно, если размер уставного капитала российской компании на момент создания и в последующие периоды составляет 90000 руб., то у кипрского участника российского ООО не возникает права на применение ставки в размере 5% при налогообложении его доходов у источника выплаты в РФ.
Применение ставки в размере 10% при налогообложении доходов кипрского участника российского ООО возможно при условии представления указанной иностранной организацией налоговому агенту (организации, выплачивающей ей доход, - в данном случае российскому обществу) документа, предусмотренного в пункте 1 статьи 312 НК РФ.
При отсутствии на момент выплаты дохода кипрской компании такого документа налоговый агент обязан произвести исчисление налога с доходов в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной организации, по ставке, установленной налоговым законодательством РФ.
Заместитель
руководителя Управления
советник государственной
гражданской службы 2-го класса
Н.В. Михайлова