Сообщение от 26.03.2008 г № Б/Н
О недопустимости проведения служебных проверок по фактам утраты удостоверения адвоката
(Извлечение)
На обращения сообщаю:
Адвокатская палата не вправе проводить служебные проверки в отношении адвокатов. Служебные проверки проводятся в организациях, где существуют отношения работодателя и работника, в тех случаях, когда речь идет, в частности, о привлечении работников к дисциплинарной или материальной ответственности либо об увольнении работников по некоторым предусмотренным Трудовым кодексом РФ и другими федеральными законами основаниям, а также в некоторых других подобных ситуациях. Необходимость проведения служебной проверки появляется, когда в организации возникают такие ситуации и работодатель вынужден принимать управленческие решения, негативным образом отражающиеся на отдельных работниках.
Сам термин "служебная проверка" законодательно закреплен лишь в нормативных актах, регулирующих прохождение отдельных видов государственной службы. В частности, в Федеральном законе от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (с изменениями от 2 февраля 2006 г., 2 марта, 12 апреля, 1 декабря 2007 г.), в статье 59.
Также в ряде достаточно крупных организаций со значительной численностью работающего в ней персонала применяются локальные нормативные акты, регламентирующие порядок проведения служебных проверок. При этом обязательным условием является наличие соподчиненных трудовых (служебных) отношений работодателя (должностного лица из числа административно-управленческого персонала организации) и работника.
Служебная проверка проводится на основании приказа или иного распорядительного акта работодателя. При этом определяются состав комиссии, ее председатель и полномочия комиссии.
Данные обстоятельства не применимы к отношениям адвокат - Адвокатская палата и адвокат - Федеральная регистрационная служба, так как и в том, и в другом случае отсутствуют трудовые отношения и, как следствие, отсутствуют служебные отношения, в связи с чем проведение служебной проверки в отношении адвоката со стороны Адвокатской палаты и со стороны Федеральной регистрационной службы исключается.
На основании п. 1 ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатом является лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.
В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.
Таким образом, Адвокатская палата и Федеральная регистрационная служба не вправе проводить служебные проверки в отношении адвокатов.
Для рассмотрения жалоб на действия (бездействие) адвоката создается Квалификационная комиссия на основании ст. 33 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", которая по результатам рассмотрения жалобы дает заключение о наличии или об отсутствии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм Кодекса профессиональной этики адвоката, о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей.
Принципы и нормы профессионального поведения адвоката, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности и процедурные основы дисциплинарного производства закреплены в Кодексе профессиональной этики адвоката, принятом первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года, с изменениями и дополнениями, утвержденными вторым Всероссийским съездом адвокатов 8 апреля 2005 года.
В силу ст. 4 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" Кодекс профессиональной этики адвоката является составляющей законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре.
В соответствии с п. 1 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката нарушение адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, может повлечь применение к нему мер дисциплинарной ответственности, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката.
Утрата или порча удостоверения адвоката не является основанием для возбуждения дисциплинарного производства в отношении адвоката, так как законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре данного основания для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности не предусмотрено.
Меры дисциплинарной ответственности применяются к адвокатам только в рамках дисциплинарного производства в соответствии с процедурами, предусмотренными разделом 2 Кодекса профессиональной этики адвоката, о чем прямо указано в п. 4 ст. 18 Кодекса.
Дисциплинарное производство осуществляется только Квалификационной комиссией и Советом адвокатской палаты, членом которой состоит адвокат на момент возбуждения такого производства (п. 5 ст. 19 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Причем в квалификационную комиссию входят также два представителя "от территориального органа юстиции" (подп. 2 п. 2 ст. 33 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").
В соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката одним из поводов для возбуждения дисциплинарного производства является представление, внесенное в Совет органом государственной власти, уполномоченным в области адвокатуры.
Случай, когда орган государственной власти, уполномоченный в области адвокатуры, может направить в Совет адвокатской палаты представление в отношении адвоката, указан в п. 6 ст. 17 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" - "Территориальный орган юстиции, располагающий сведениями об обстоятельствах, являющихся основаниями для прекращения статуса адвоката, направляет представление о прекращении статуса адвоката в адвокатскую палату".
Министерством юстиции Российской Федерации был издан приказ N 211 от 29 июля 2002 года "Об утверждении порядка ведения реестров адвокатов субъектов Российской Федерации" (зарегистрирован в Минюсте РФ 7 августа 2002 г. N 3672), где указано, что новое удостоверение адвоката оформляется в месячный срок со дня получения заявления адвоката (п. 5.2).
В п. 6.8 Порядка ведения реестров определена процедура выдачи удостоверений адвоката - "В случае утраты или порчи удостоверения адвокат направляет в территориальный орган Минюста России, выдавший удостоверение, заявление с указанием обстоятельств утраты или порчи удостоверения и просьбой о выдаче нового удостоверения. К заявлению о порче прилагается испорченное удостоверение.
Утраченное удостоверение объявляется недействительным, о чем территориальный орган Минюста России сообщает в управление (отдел) Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации и органы предварительного следствия в субъекте Российской Федерации.
О выдаче нового удостоверения взамен утраченного или испорченного издается распоряжение территориального органа Минюста России в месячный срок со дня получения заявления адвоката".
Этим же положением определено (п. 6.11) - "Ответственность за соблюдение требований по оформлению, выдаче, учету, хранению и уничтожению бланков удостоверений возлагается на начальника территориального органа Минюста России".
Удостоверение адвоката на основании п. 3 ст. 15 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" является единственным документом, подтверждающим статус адвоката.
Адвокат выполняет публичные функции по оказанию квалифицированной юридической помощи, которая гарантируется каждому в силу ст. 48 Конституции Российской Федерации в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
Задержка выдачи удостоверения адвоката со стороны должностных лиц Управления ФРС по г. Москве (по любому основанию) не основана на законе и по сути может расцениваться как форма воспрепятствования оказанию юридической помощи и доступу к правосудию.
Какие-либо ходатайства со стороны Адвокатской палаты г. Москвы и резолюции на заявлениях, адресованных в Управление ФРС о выдаче удостоверения, не имеют правовой основы и не могут служить основанием выдачи удостоверения.
Если такой факт имеет место, то у адвокатов, которым не выдают удостоверения адвокатов в установленный законом срок, есть все основания для обращения в суд с заявлением об обжаловании действия (бездействия) органа государственной власти, должностного лица или государственного служащего в порядке глав 23 и 25 ГПК РФ по делам, возникающим из публичных правоотношений .